4 mai 2020
Jean-Claude CRYONNET

Les incidences de la crise sur la gestion des marchés publics* de travaux

*contrats relevant du code de la commande publique et faisant référence au CCAG travaux ou documents qui s’en inspirent

A la suite de la crise du coronavirus et de la mise en confinement de la population, les chantiers de bâtiment et de travaux publics se sont arrêtés ou ont été très fortement perturbés. Après quelques jours d’indécision et d’hésitation, pouvoirs publics et fédérations professionnelles ont trouvé un terrain d’entente pour permettre,dans le respect d’un protocole de mise en sécurité des travailleurs, une reprise de l’activité lorsque cela est possible. Se pose maintenant la question de la gestion contractuelle de la perturbation puis de la poursuite dans des conditions nouvelles de l’exécution des contrats de travaux.

Les situations dans lesquelles se trouvent les opérations de construction à ce jour peuvent être diverses :

•  Chantier arrêté sine die

•  Chantier arrêté : par une décision d’ajournement explicite de la maîtrise d’ouvrage.

        - Par une suspension sans décision d’ajournement explicite
       - Par impossibilité avérée du (des) titulaire(s) d’exécuter le contrat
       - Par l’impossibilité, avérée ou non, d’un titulaire d’un lot d’une opération allotie…

• Chantier en instance de redémarrage

• Chantier non arrêté mais fortement perturbé au détriment du titulaire.
   

Des termes se retrouvent (ou non) dans la presse spécialisée : ajournement, force majeure, imprévision,
indemnisation, etc… Y sont mélangés des théories juridiques qui peuvent servir au règlement amiable ou
juridique d’un contentieux, et les conditions d’orientation et de choix dans les procédures offertes par les clauses contractuelles, en particulier celles du CCAG-travaux.
En premier lieu il faudra distinguer les cas où le chantier a été arrêté des cas où il n’est pas arrêté.

Dans le cas de l’arrêt, il faut examiner dans quelles conditions il s’est mis en place, à savoir :

• A la suite d’un ordre de service, de la maîtrise d’œuvre, décision de la maîtrise d’ouvrage, décision de suspension conservatoire ou d’ajournement ou libellé encore plus flou.
• A la suite d’une réunion de chantier et d’une décision collégiale non formalisée ailleurs que dans le
compte-rendu.
• A la suite de l’arrêt de l’entreprise par absence d’autres possibilités, par précautions, à la suite des
annonces concernant la force majeure…

Quelques questions utiles pour tenter d’y voir plus clair.

Sur l’ajournement :

Les causes et les modalités prévues pour un ajournement sont-elles présentes ?
L’article 49.1 du CCAG est très clair sur les modalités de la mise en œuvre de l’ajournement : Décision du MOA -OS du MOE – Constations des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés –Maintien de la garde du chantier - Modalités de reprises ou de résiliation. Toutefois le CCAG ne mentionne pas les causes qui peuvent conduire à l’ajournement des travaux, qui reste de la libre décision du maître d’ouvrage. On ne peut donc pas, a priori, rechercher la réponse à notre question dans les motivations de la mise en attente des activités du chantier. Cependant, la lecture de l’arrêt du conseil d’état (N° 421545 - ECLI :FR: CECHS:2019:421545.20190612 - Inédit au recueil Lebon - 7ème chambre en annexe) laisse à penser que l’examen des circonstances peut être un élément de la réflexion à conduire.
De la lecture de l’arrêt on peut déduire :

• Que la décision du maître d’ouvrage doit faire apparaître explicitement qu’il s’agit d’un
ajournement.
• Que les modalités indiquées dans le CCAG sont substantielles et font parties des caractéristiques
d’un ajournement. Ces modalités correspondent en effet à une suspension longue

éventuellement renouvelable, et qui peut conduire à un arrêt définitif de l’opération ou à une
résiliation. Elle démontre une incertitude, ou une impossibilité temporaire chez le maître
d’ouvrage, dans sa capacité ou sa volonté de réaliser les ouvrages prévus.

Si les causes de la décision d’ajournement ne sont pas encadrées, c’est sans doute qu’elles découlent de la seule volonté du maître d’ouvrage, et de son autonomie dans la conduite de ses investissements. C’est ici que l’on peut faire la différence avec des décisions dont les modalités sont notifiées par ordre de service du maître d’œuvre et destinées à faire assurer la bonne conduite, la bonne tenue ou la mise en sécurité du chantier face à des circonstances particulières que les entreprises seules ne sont pas en mesures de coordonner. La décision du maître d’ouvrage ne relève pas toujours de son autonomie de volonté dans la conduite des investissements mais éventuellement de son autorité dans le règlement des problèmes de conduite du chantier. Elle peut venir postérieurement à des mesures d’adaptation ou de mise en suspens des activités des entreprises et de la maîtrise d’œuvre, qui se déclareraient en attente de la décision de la maîtrise d’ouvrage.
 

Conséquence de l’ajournement :
Comme pour la résiliation, c’est l’exécution des travaux qui est concernée. La relation contractuelle n’est pas close, les formalités et la gestion administrative du contrat continuent. De plus, la crise que nous traversons pose le problème des études d’exécution en cours. Suivant la taille, l’équipement et l’organisation de l’entreprise elles peuvent ou non se poursuivre.

 

L’ajournement ouvre un droit à indemnisation (art 49.1.1 alinéa 1 et 2). Quels sont les principaux postes
envisageables ? :

Activités supplémentaires
• Les mesures conservatoires nécessaires pour protéger les ouvrages en cours ou déjà exécutés, et mettre en sécurité le chantier : prix établis comme des prix nouveaux.
• Les frais de garde du chantier : ceux qui viendraient en surcoût des frais normaux.

Augmentations induites de charges
• L'indemnité relative aux matériaux (achat, stockage, réutilisation avec perte)
• Les coûts relatifs au matériel (location, amortissement, sous-utilisation) : ils devront être évalués
précisément et on devra évaluer ce qui n’est pas absorbé par les mesures d’aides gouvernementales pour les trésoreries.
• Les frais relatifs au personnel (personnel en attente d’affectation, frais de licenciement) : Ne pourra
probablement pas être invoqué compte-tenu des circonstances et des mesures gouvernementales prises.Il sera difficile d'identifier les pertes résiduelles.

Incidences financières directes ou indirectes

• Les variations économiques réelles intervenant durant toute la période de l'ajournement des travaux : ne présente pas de problème majeur pour être mis en application.

• La perte d’autres marchés concomitants et auxquels l’entreprise aurait renoncé : même remarque quepour l’indemnité relative au personnel. En la circonstance, il n’existe pas de chantiers dont on aurait su à l’avance qu’ils ne seraient pas arrêtés.

• Les frais financiers supplémentaires (allongement des durées des garanties et de sureté financière) :
même remarque que pour l’indemnité relative au personnel.

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Le délai d’exécution peut être prolongé d’une manière générale. Il convient au cas par cas de déterminer en
fonction des conditions de reprise et du programme de travaux modifié de mesurer les incidences calendaires de l’ajournement, qui finalement ne se résument pas systématiquement à une simple translation du planning initial.

Les conditions de reprise des travaux :
Si un ordre de service a instauré la période d’arrêt, c’est un autre ordre de service (du même niveau) qui y mettra fin. Le contrat n’étant pas résolu, mais son exécution arrêtée et donc modifiée, il faudra établir un programme de travaux modifié (cf. ci-dessus) prenant en compte un délai de redémarrage entre os et reprise des activités de production normales. Le fonctionnement des chaînes d’approvisionnement comme les remontées en charges seront progressives, il conviendra d’objectiver les retards dû à ces deux phénomènes. La perte de productivité pré-arrêt et le temps d’arrêt du chantier devront également être pris en compte si le préjudice est réel.

L’examen de la situation hors ajournement :
Si l’on considère qu’il n’y a pas d’ajournement se pose la question du cadre contractuel puis juridique dans lequel peuvent se régler les problèmes posés par la situation.

Si le chantier a été arrêté, ou ralenti sans décision du maître d’ouvrage, c’est à la maîtrise d’œuvre et aux
entreprises de soumettre à l’approbation du maître d’ouvrage, les modifications nécessaires du programme de travaux, et les incidences en termes de coût et de délais. Le maître d’ouvrage pourra alors prendre les décisions qui sont acceptables pour lui. Sans décision du maître d’ouvrage, les titulaires de contrat peuvent avoir pris l’initiative de la mise en place de mesures d’adaptation dans la réalisation des ouvrages, ou d’un arrêt temporaire de certaines de leurs activités. Ils peuvent in fine demander un report du délai et une indemnisation des surcoûts qu’ils auront financés. Par suite, on s’acheminera vers des procédures de modifications du contrat et de règlements des problèmes, outre le cadre classique d’indemnisation et de demande de rémunération complémentaire les principes juridiques rappelés ci-après, pourront être mobilisés.

Différentes théories juridiques peuvent être invoquées dans l’instruction de ces demandes indemnitaires et
d’extension de délais, qui peuvent soit être réglées à l’amiable soit donner lieu à un contentieux.

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1 - La force majeure peut être invoquée par l’entreprise qui, ne pouvant satisfaire les obligations du contrat dans

les conditions, de coût et de délais, prévues. L’entreprise demande alors au maître d’ouvrage une exonération de sa responsabilité contractuelle, et en particulier une extension des délais et une indemnisation des charges supplémentaires qui pèsent sur elles. Remarquons cependant que la force majeure est seulement citée dans le CCAG Travaux comme une circonstance d’exonération de certaines clauses contractuelles, notamment de délais, évitant ainsi l’application de pénalités
de retard.

Attention la force majeure ne se décrète pas, mais elle relève de l’appréciation du juge, au cas par cas et marché par marché. Les critères en sont l’imprévisibilité, l’extériorité et l’intangibilité. Or, en ce qui concerne cette dernière, dans le cas de la crise actuelle les protocoles établis autour des mesures sanitaires et de protection des travailleurs peuvent contribuer à démontrer le caractère contournable des difficultés. La force majeure pourra donc justifier une prolongation des délais d’exécution contractuels (puisque les mesures de prévention augmentent le nombre et les durées des tâches), mais pourra-t-elle justifier un arrêt total dans tous les cas ?

2 - La théorie de l’imprévision dont les conditions sont rappelées qui se retrouve à l’article 6 du code de la
commande publique, autorise en fait le partage des conséquences financières d’un risque imprévisible, extérieur et irrésistible. Elle pourra sans doute être mise en œuvre dans l’adaptation aux nouvelles conditions économiques des marchés en cours, en dehors même, ou en supplément, des indemnisations pour des tâches supplémentaires.

3 -Le fait du prince ; Ici la personne publique n’agit plus avec une casquette de maître d’ouvrage, mais comme autorité publique qui prend des mesures d’intérêt général qui ont des effets sur les marchés de travaux. En l’espèce certains pouvoirs adjudicateurs auront pu prendre des décisions générales sur leur domaine de compétence, ayant des incidences sur leur propres contrats ou celui de tiers.

Conclusion :
Dans le cadre de la crise du coronavirus, la gestion des marchés publiques de travaux réclame tant du maître d’ouvrage que de l’entrepreneur de bien se positionner par rapport aux différents scénarios possibles. Il est également crucial de ne pas confondre causes et conditions de modifications dans la conduite des chantiers.
Enfin, il ne faut pas confondre circonstances des décisions et théories juridiques potentiellement mobilisables, dans les règlements amiables ou juridiques des problèmes.
Mais avant toutes choses il faudra mettre en place les instruments du dialogue pour apporter les solutions aux litiges naissants et mettre en place les modifications contractuelles nécessaires à la reprise et à la poursuite des travaux.

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Pour cela, le recours à une expertise neutre, indépendante et contradictoire sera d’un grand intérêt.

Pour mettre en pratique ces principes une carte heuristique et pédagogique a été conçue par notre partenaire formation Syrhèse
CCAG Travaux commenté 4éme Edition Le Moniteur (et jurisprudences citées)